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21 de dezembro de 2014

A apuração do crime de “embriaguez ao volante” e a “nova lei seca”

Publicado por Maria Cecília Guimarães Alfieri - 1 ano atrás

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Amigos, recomendo a leitura deste belo ensaio sobre o crime de embriaguez ao volante. O autor, um estimado e querido amigo dos tempos de Academia de Polícia, aborda o tema de forma pontual e didática, inclusive sob o ponto de vista dos procedimentos adotados pela autoridade policial.

Rafael Francisco Marcondes de Moraes. Delegado de Polícia do Estado de São Paulo. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Sorocaba-Fadi. Especialista em Direito Público. Professor concursado da Academia de Polícia Civil do Estado de São Paulo. Foi Escrivão de Polícia, Advogado e Oficial de Promotoria.

Considerações iniciais

O recrudescimento na repressão estatal em relação à conduta de dirigir veículo automotor após o consumo de álcool tem gerado intensos debates tanto no universo jurídico quanto no meio social, ganhando relevância com as constantes alterações legislativas implementadas no ordenamento brasileiro.

Desde o advento do Código de Trânsito Brasileiro (Lei Federal no 9.503, de 23 de setembro de 1997), a condução de veículo por motorista embriagado tornou-se conduta típica criminosa específica e prevista no artigo 306, do referido diploma, derrogando nesse ponto a contravenção penal do artigo 34, da Lei de Contravencoes Penais (Decreto-Lei nº 3.688/1941).

O crime foi inicialmente alterado pela Lei Federal no 11.708, de 19 de junho de 2008, que ficou conhecida como “Lei Seca”, pois tinha a pretensão de aumentar o rigor penal, ao deixar de exigir dano potencial a terceiros (perigo concreto) para caracterizar a prática delitiva.

Após severas críticas em virtude de uma aparente falha na construção legislativa, melhor abordada em tópico adiante, o artigo 306, do CTB foi novamente alterado, dessa vez pela recente Lei Federal no12.760, de 20 de dezembro de 2012, batizada de “Nova Lei Seca”, tema deste trabalho.

A inovação legislativa tem gerado grande repercussão midiática e atenção do Poder Público, e a tendência é que a matéria seja cada vez mais divulgada nos meios de comunicação e discutida a sua legitimidade e eficiência sob o prisma da tutela da coletividade.

Antes de nos aprofundarmos no assunto, oportuno anotar que a própria denominação popular “Lei Seca” já revela a grande complexidade da questão. Isso porque tal expressão historicamente esteve relacionada à proibição oficial de fabricação e comercialização de bebidas alcoólicas. Ocorre que o consumo de álcool associado à direção de veículos consiste em comportamento ainda tão enraizado e de certo modo tolerado nos hábitos do povo brasileiro que proibir a direção de automóvel após ingerir bebida alcoólica representa quase o mesmo que proibir a venda e comercialização de álcool, na concepção de acentuada parcela da população.

Os elevados indices de acidente de trânsito decorrentes desse comportamento inconsequente, envolvendo motoristas embriagados, por si só já justificam a ampliação do rigor da lei, que busca combater essa conduta de alto risco social e estimular o amadurecimento cultural no trânsito brasileiro.

Vale lembrar que o direito de dirigir é exercido por intermédio de licença do Poder Público, obtida via processo de habilitação (disciplinado nos artigos 140 a 160, do CTB), com sujeição à constante fiscalização pelos órgãos públicos responsáveis e eventual suspensão nas hipóteses legalmente estipuladas, dentre as quais nos casos das sanções cominadas pela infração administrativa afeta à conduta de dirigir alcoolizado, aplicando-se as mesmas penalidades e medidas administrativas ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos para verificação da influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência, consoante artigos 165, 276, caput e parágrafo único, e 277, §§ 2o e 3o, todos do CTB.

Consignadas tais reflexões, aguardemos a depuração do impacto social da nova legislação, por ora tratando das perpectivas e implicações práticas e legais do tema proposto.

1 Crime de “embriaguez ao volante”

A redação promovida pela destacada Lei Federal no 12.760/2012 ao delito do artigo 306, caput, do CTB, assim dispõe:

“Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor”.

1.1 Objetividade juridica

O bem jurídico imediato tutelado é a segurança viária, e de modo mediato protege também a incolumidade pública (SILVA; BONINI; LAVORENTI, 2010, p.458).

1.2 Sujeitos

Sujeito ativo: Qualquer pessoa, ainda que não seja motorista habilitado.

Sujeito passivo: Coletividade em primeiro plano (crime vago) e, de modo secundário, a pessoa física que eventualmente seja exposta a risco pela conduta.

1.3 Tipo objetivo

- Conduzir: O verbo nuclear do tipo significa dirigir, ou seja, ter sob seu controle direto os aparelhos de velocidade e direção.

- Veículo automotor: Nos termos do Anexo I do CTB, veículo automotor consiste em todo veículo a motor de propulsão que circule por seus meios próprios, compreendidos também os “ônibus elétricos” (veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhos).

A condução de outros veículos que não sejam automotores, tais como aqueles de propulsão animal (carroças, charretes etc.), de propulsão humana (bicicletas, triciclos etc.) ou mesmo de veículos aquáticos ou embarcações (lanchas, jet-skis etc.), estando o condutor embriagado por álcool e que venha a colocar em perigo a segurança de terceiros, pode caracterizar a subsidiária contravenção penal de “direção perigosa”, prevista no artigo 34, do Decreto-lei nº 3.688/1941 (“Lei das Contravenções Penais”), que tipifica a conduta de “dirigir veículo na via pública, ou embarcações em águas públicas, pondo em perigo a segurança alheia”, ou ainda o delito do artigo 39, da Lei Federal no 11.343/2006 (Lei Antidrogas), quando se tratar de aeronave ou embarcação e o agente tiver consumido drogas ilícitas (GONÇALVES, 2010, p.157).

Além disso, pode configurar culpa exclusiva da vítima na hipótese de acidente no qual a parte lesionada ou morta se encontrava embriagada e provoque o evento (por exemplo no caso de ciclista sob efeito de álcool que adentra abruptamente na via pública com veículos em movimento acarretando o seu atropelamento).

Anota-se que o tipo penal não exige mais que a conduta seja na via pública, qual seja, nas superfícies territoriais públicas por onde transitam veículos, compreendidas pelas estradas, rodovias, ruas, avenidas, caminhos e similares. Com isso, atualmente também estão abrangidas as vias particulares, como estacionamentos de shopping centers, pátios de postos de combustível, interior de fazendas privadas etc. (GOMES, 2012).

- Capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: Este requisito do tipo cuida da principal inovação trazida pela Lei no 12.760/2012, ao retirar uma concentração etílica taxativa do cerne do tipo penal.

Cumpre lembrar que a redação revogada, estipulada pela Lei Federal no 11.705, de 19 de junho de 2008, possuía elemento objetivo do tipo (concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas), somente aferível via coleta de material sanguíneo do investigado para exame de dosagem alcoólica, ou mediante submissão ao teste do “etilômetro”, pelo disposto no Decreto no 6.488, de 19 de junho de 2008, regulamentador o artigo 306, do CTB, o qual previa a concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligramas por litro de ar expelido pelos pulmões como equivalente à concentração sanguínea prevista no tipo penal. Não haveria, desse modo, outro meio legal para a comprovação dessa elementar na seara criminal.

Destarte, tendo em vista a máxima de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere), extraída do artigo 8o, II, g, da Convenção Americana de Direitos Humanos, ratificada e incorporada ao ordenamento brasileiro por meio do Decreto no 678/1992, prevaleceu o entendimento de que apenas o agente que aceitasse fornecer amostra de seu sangue ou realizar o teste do "etilômetro" poderia ser responsabilizado criminalmente (MORAES; KOJO, 2010).

Sob um enfoque etimológico e literal, o termo “psicomotora”deriva da junção doantepositivo “psico” (de origem grega - “psukh”, associado à ideia de atividade mental) com a palavra “motora”, oriunda do termo latino “motorius”, representante da noção de movimento, traduzindo a expressão “capacidade psicomotora” como a habilidade afeta às funções motoras e psíquicas, aos movimentos corporais governados pela mente (HOUAISS, 2001, p.2326).

Para a caracterização do delito basta que a capacidade psicomotora do sujeito esteja alterada, ou seja, encontre-se fora da normalidade, e que tal circunstância seja decorrente do consumo de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, física ou psíquica (MARCÃO, 2013).

Salienta-se que a substância psicoativa pode ser lícita ou ilícita e, portanto, não compreende apenas as drogas proscritas, elencadas na Portaria no 344, de 12 de maio de 1998, da Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) e que preenchem as normas penais em branco da Lei Antidrogas (Lei Federal no 11.343/2006), podendo abranger medicamentos cujo uso seja controlado.

Em linhas gerais, sob o prisma da medicina legal, a avaliação do estado de alteração psicomotora apresentado pelos motoristas poderá ser classificada em três tipos básicos:

a) Sóbrio: conceito amplo e abrangente que define o indivíduo abstêmio ou que nãotenha ingerido álcool, nas últimas horas (bafômetro e alcoolemia = zero).

b) Apenas alcoolizado: indivíduo ingeriu álcool, mas não apresenta sinais clínicos que indiquem essa ingestão e que não comprometem sua capacidade psicomotora (seu comportamento, suas reações, seu raciocínio etc.).

c) Embriagado: motorista ingeriu álcool ou outra substância psicoativa e apresenta sinais e/ou sintomas (efeitos) de alterações típicas ou evidentes da influência da substância e que afetam a sua capacidade psicomotora (comportamento, postura, atitudes, etc.), com intensidade proporcional à quantidade ingerida (POÇO, 2013).

1.4 Consumação e tentativa

Prevalece na doutrina que o delito em estudo seria de perigo abstrato ou presumido (FONSECA, 2013). Há certa divergência quanto a se tratar de crime formal ou de mera conduta. O delito se consuma com a condução do veículo pelo agente com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa, não se exigindo prova de efetivo perigo ao bem jurídico tutelado, consubstanciado na segurança viária, tampouco vinculando o tipo penal a um resultado naturalístico, qual seja, a uma concreta modificação no mundo exterior provocada pela conduta do agente (PORTOCARRERO, 2010, p.260).

Também não há unanimidade quanto ao delito ser unissubsistente ou plurissubsistente. Para a primeira corrente, o crime se perfaz com um ato único e por isso não admite a forma tentada. Já aqueles que se filiam à segunda posição sustentam que a conduta pode ser cindida em fases, ainda que sucintas, partindo do acionamento e ignição do motor do veículo com a assunção dos comandos de velocidade e direção para manobras e deslocamento e, desse modo, reputam admissível a tentativa. Para os seguidores desse entendimento, implica-se no tipo penal, em sua forma tentada, o agente que, estando com a capacidade psicomotora alterada pelo álcool ou outra substância psicoativa, inicia atos executórios de direção de um veículo automotor e é impedido, por motivos alheios à sua vontade, de efetivamente conduzi-lo (imprimir velocidade e realizar manobras), na forma do inciso II, do artigo 14, do Código Penal (BRUTTI, 2008).

1.5 Materialidade e comprovação do delito

A Lei no 12.760/2012 inseriu três parágrafos que veiculam os meios para se aferir a materialidade delitiva, in verbis:

“§ 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por:

I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou

II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.

§ 2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.

§ 3o O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo”.

Observa-se que o inciso I do primeiro parágrafo traz patamares objetivos de concentrações de álcool por litro de sangue e por litro de ar alveolar, os quais, em princípio, consubstanciam verdadeiras suposições de que o sujeito encontra-se com a capacidade psicomotora alterada decorrente da influência de álcool.

Nessa toada, considerando que o tipo penal instituído no caput do artigo 306 do CTB adotou um parâmetro flexivel e harmônico à realidade fática das ruas, ao privilegiar a influência etílica alteradora dos sentidos (anormalidade psicomotora), variável de acordo com a tolerância ao álcool de cada indivíduo e não somente atrelada a índices taxativos de concentração alcoólica, sob a ótica juridica tais patamares objetivos exprimem uma presunção relativa de comprometimento das atividades psicomotoras, a qual poderá, eventualmente, ser afastada mediante prova em contrário no caso concreto (ALBECHE, 2013).

Como se observa, aferidos os níveis etílicos legais, haverá importante indício que, agregado a qualquer outro elemento, mormente às provas testemunhais denotando os sinais indicativos de alteração da capacidade psicomotora ou o exame clinico conclusivo no mesmo sentido, assegurarão lastro probatório mínimo para a autuação e prisão em flagrante delito ou para o indiciamento no curso do inquérito na etapa policial, assim como para a regular persecução com vistas à responsabilização criminal em juízo.

Com efeito, tais concentrações alcoólicas podem ser obtidas por meio de exame químico em amostra de material hemático ou pelo teste do aparelho de ar alveolar pulmonar (“etilômetro” ou “bafômetro”).

Alternativamente, o inciso II admite também a constatação da conduta típica por meio de sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora, os quais estão regulamentados na Resolução no 432, de 23 de janeiro de 2013, do Conselho Nacional de Trânsito – Contran.

Em seu anexo I, a mencionada Resolução no 432/2013 do Contran traz tabela de valores referenciais para o resultado do teste do “etilômetro”, com margens de tolerância relacionando a medição realizada pelo aparelho (MR) com o respectivo valor considerado para autuação (VC). Assinala a concentração aferida a partir de 0,34 miligramas por litro de ar alveolar expelido pelos pulmões (mg/L) para atingir o índice criminal de 0,30 mg/L do inciso I,do parágrafo 1o, do artigo 306, do CTB.

Já em seu anexo II, referido ato normativo veicula, dentre os sinais de alteração da capacidade psicomotora, alguns quanto à aparência (sonolência, olhos vermelhos, odor etílico no hálito, vômito, soluço e desordem nas vestes), alguns afetos à atitude do motorista (agressividade, arrogância, exaltação, ironia ou dispersão), outros sinais acerca da orientação e da memória (ciência de onde está, da data e horário, de seu endereço e lembrança dos atos cometidos) e, por fim, sinais atrelados à capacidade motora e verbal, como a dificuldade no equilíbrio e a fala alterada.

Avançando, o parágrafo segundo do artigo 306, do CTB, admite a utilização de quaisquer meios de prova lícitos, elencando aqueles tradicionalmente empregados para a verificação da embriaguez como o exame clínico, os registros em vídeos e as provas testemunhais. Prevê também o direito do investigado de pleitear contraprova, ou seja, de solicitar uma segunda verificação ou ofertar outros elementos com vistas a infirmar aqueles a ele desfavoráveis já obtidos.

Sedimenta-se com a novel legislação osistema da liberdade na apreciação das provas, consentâneo à “livre convicção motivada” ou “persuasão racional”, segundo a qual há independência no cotejo dos elementos probatórios pelos órgãos estatais julgadores, sem escala de valores entre as provas amealhadas, desde que a decisão seja fundamentada (SOUZA, 2012).

Referido sistema encontra-se positivado no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, e no artigo 155, do Código de Processo Penal, no tocante às autoridades judiciárias, também aplicável no que concerne às autoridades policiais, consagrando o princípio da motivação e a independência funcional nos atos de polícia judiciária.

Ademais, diante da hodierna perspectiva constitucional do processo penal, similar à posição do magistrado na demanda judicial e guardadas as devidas proporções e nuances, espera-se uma postura imparcial, legalista e estritamente profissional do delegado de polícia na condução das investigações e nas deliberações nos atos de polícia judiciária.

Nesse panorama, a autoridade policial deve se ater aos fatos e seus elementos e não isoladamente à pessoa do investigado, numa conjectura do direito penal do fato desde a fase investigativa. O delegado de polícia não figura como parte na perquirição criminal, ele busca a verdade atingível dos fatos apurados e, somente por via de consequência, esclarecer a autoria delitiva (BARROS FILHO, 2012).

A seu turno, o parágrafo terceiro do artigo 306 confere ao Contran dispor acerca da equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para caracterização do crime, objeto regulamentado no artigo 7o, da destacada Resolução no 432/2013 daquele órgão.

Por derradeiro, o Código de Processo Penal (Decreto-lei no 3.689/1941), pela exegese e conjugação de seus artigos 158, 159 e 167, impõe a realização de exame de corpo de delito por perito oficial quando a infração penal deixar vestígios, admitindo a prova testemunhal apenas em caráter subsidiário.

Nessa vereda, os vestígios do aludido crime, consubstanciados nos sinais indicativos de alteração da capacidade psicotomotora decorrentes da alcoolemia ou da ingestão de outra substância psicoativa, são efêmeros, porquanto a substância em algumas horas é processada e eliminada do organismo.

Por tais razões, torna-se o laudo de exame clinico de embriaguez um dos protagonistas dentre os meios probatórios mais relevantes diante da atual descrição típica, na medida em que constitui documento técnico apto a preservar a materialidade delitiva e elaborado por perito oficial médico legista, dotado de formação profissional adequada para aferir a elementar do tipo penal (SANNINI NETO; CABETTE, 2012).

No que tange à alteração psicomotora decorrente da influência por outra substância psicoativa que determine dependência, com mais razão torna-se aconselhável a requisição de exames ao Instituto Médico Legal, mormente o exame clínico agregado à avaliação neurológica pelo médico legista, sem prejuízo dos exames laboratoriais se houver coleta de materiais como sangue, urina ou saliva para a constatação do uso de drogas pelo motorista investigado.

1.6 Preceito secundário

A lei comina pena de 6 (seis) meses a 3 (três) anos de detenção, multae suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

A pena mínima permite a benesse da suspensão condicional do processo, por não suplantar um ano, em atenção ao artigo 89, da Lei Federal no 9.099/1995, se preenchidos os requisitos do dispositivo.

Não se trata de infração de menor potencial ofensivo, uma vez que a pena máxima supera dois anos (artigo 61, da citada Lei Federal no 9.099/95). No entanto, a reprimenda não suplanta quatro anos e admite o arbitramento de fiança em solo policial em caso de prisão em flagrante delito, com arrimo no artigo 322, do CPP.

Em remate, as penalidades de suspensão ou proibição de obter a permissão para dirigir veículo automotor e de multa são disciplinadas nos artigos 292 e seguintes do CTB.

Nota-se a extrema relevância da etapa extrajudicial do crime em comento, na qual o rigor legal para a repressão estatal é maior se comparado ao da fase judicial.

No primeiro instante, extrajudicialmente, o investigado, além da elevada penalidade imposta pela infração administrativa do artigo 165, do CTB, de natureza “gravíssima”, cominando a suspensão do direito de dirigir por doze meses e uma multa de dez vezes o valor correspondente a cento e oitenta UFIR - Unidade Fiscal de Referência (art. 258, I, do CTB), sujeita-se à prisão em flagrante delito, afiançável de um a cem salários-mínimos (arts. 322 e 325, inciso I, do CPP), e será indiciado e cadastrado no banco de dados criminais.

Já no segundo momento, em juízo, como dito, em regra o agente poderá ser beneficiado com a suspensão condicional do processo e, ainda que não faça jus à benesse e seja processado, a pena máxima abstrata de três anos não viabiliza a prisão preventiva (art. 313, I, do CPP). Caso venha a ser condenado, provavelmente a pena concreta aplicada será substituída por penas restritivas de direitos, em atenção aos comandos dos artigos 44 e seguintes do Código Penal. Isso significa que o encarceramento do motorista infrator na fase judicial é quase impossível se a imputação for exclusivamente pelo crime do artigo 306, do CTB.

2 Prisão em flagrante delito

A seguir, serão lançadas algumas orientações de cunho pragmático baseadas em situações cotidianas nos plantões de polícia judiciária, nas quais o motorista investigado é apresentado sob possível estado flagrancial, em geral por ocasião de abordagens em operações policiais fiscalizatórias ou no atendimento de acidentes de trânsito. Em regra, vislumbra-se o chamado “flagrante real” ou “próprio”, já que o agente está cometendo ou acaba de cometer a infração penal, nos moldes dos artigos 302, incisos I e II, e 303, todos do CPP (lembrando que o verbo “conduzir” anuncia crime permanente), sem prejuízo da ocorrência das demais hipóteses flagranciais (“flagrante impróprio” ou “quase-flagrante” e “flagrante ficto” ou “presumido”, previstos, respectivamente, nos incisos III e IV, do mesmo artigo 302, do CPP).

Ressalta-se que a avaliação técnico-jurídica para a lavratura ou não de um auto de prisão em flagrante delito e respectiva classificação típica, ultimada em sede de cognição urgente e sumaríssima, consiste em prerrogativa exclusiva da autoridade policial. É dever legal do delegado de polícia examinar se há, no caso concreto, além das destacadas hipóteses legais flagranciais, a “fundada suspeita” contra o investigado conduzido (e não mera conjectura desprovida de indícios vigorosos), em estrita observância ao artigo 304, § 1o, do CPP, devendo decidir fundamentadamente seguindo a sua convicção jurídica, expondo os motivos fáticos e legais, com independência funcional (LESSA, 2012, p.8).

2.1 Motorista investigado submetido ao teste do “etilômetro” com resultado igual ou acima do índice legal (igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar).

Nesta hipótese, admite-se a prisão em flagrante, embasada na presunção de capacidade psicomotora alterada (art. 306, “§ 1o, inciso I, CTB), com apreensão do extrato impresso do resultado do referido teste de alcoolemia, coleta das oitivas dos policiais e de eventuais outras testemunhas e quaisquer outros elementos que corroborem a demonstração da conduta típica.

Recomenda-se sempre que possível, e em qualquer situação, que o investigado seja encaminhado ao Instituto Médico Legal (IML), requisitando-se exame clinico bem como químico-toxicológico de embriaguez (se o agente fornecer amostra hemática), esgotando os meios disponíveis para a perscrutação do fato.

2.2 Motorista investigado recusa-se ao teste do “etilômetro” e também a fornecer material sanguíneo, havendo somente provas testemunhais.

Hipótese também passível de configuração da “fundada suspeita” a ensejar a prisão em flagrante delito, desde que as provas testemunhais sejam idôneas e consistentes. Contudo, revela maior importância de que seja requisitado laudo provisório de exame clinico no escopo de consolidar a materialidade e atender à expressa exigência do CPP (artigos 158, 159 e 167), haurindo-se o máximo de elementos comprobatórios possível, para obtenção da verdade atingível dos fatos.

O mesmo raciocínio pode ser empregado no caso do motorista investigado se encontrar impossibilitado de submissão a testes ou exames, como, por exemplo, em virtude de hospitalização após acidente de trânsito no qual apenas ele sofreu ferimentos (autolesão por choque contra poste ou árvore etc.). Em casos tais, presentes os requisitos e elementos suficientes, autua-se o sujeito em flagrante delito, devendo permanecer sob custódia e escolta policial no nosocômio até que seja recolhido o valor fixado a título de fiança ou que outra medida seja determinada pela autoridade judiciária.

2.3 Motorista investigado recusa-se ao teste do “bafômetro” porém fornece material hemático para exame químico-toxicológico e a questão do direito à contraprova.

Frisa-se, por oportuno, que o direito à contraprova exige que seja viabilizado ao investigado produzir elementos que possam beneficiá-lo numa eventual discussão e rebater aqueles até então contra ele obtidos. Entretanto, tal direito não impede, por si só, a autuação do agente em flagrante delito.

Novamente, destaca-se a importância atual de que seja requisitado o laudo provisório do exame clinico a ser fornecido pelo IML, reforçando o arcabouço probatório e auxiliando a tomada de decisão quanto à prisão flagrancial.

Desse modo, ainda que prejudicado o teste do “etilômetro”, havendo laudo provisório de exame clínico indicando a elementar típica “capacidade psicomotora alterada”, corroborado por provas testemunhais contundentes (ou quaisquer outras no mesmo sentido), não haverá óbice para a autuação e prisão em flagrante, porquanto restará presente a “fundada suspeita” e o sujeito em regra foi surpreendido e apresentado numa das hipóteses do artigo 302, do CPP.

Outrossim, mesmo que o investigado forneça material hemático e numa eventualidade o resultado do laudo posteriormente indique concentração abaixo do índice legal, será apenas mais um dos elementos a serem cotejados, e o texto legal atual é expressamente alternativo (conjunção “ou”) na ponderação dos meios para se comprovar a conduta típica.

Além disso, será necessário ter em vista também o lapso temporal entre a coleta da amostra sanguínea e a abordagem do indivíduo, na medida em que o álcool ingerido é processado pelo fígado e assim o agente gradativamente em algumas horas elimina a substância do organismo, enquanto de modo concomitante também normaliza sua capacidade psicomotora.

2.4 Decisão pela não lavratura de auto de prisão em flagrante

Em síntese, a decisão acerca do cabimento ou não da prisão em flagrante dependerá da análise acurada do caso concreto, demandando deliberação fundamentada de cada delegado de polícia, aplicando-se o livre convencimento motivado desde a fase policial. Esta liberdade, representada pela independência funcional, de modo algum significa livre arbítrio da autoridade policial. Ao contrário, sujeita a decisão não apenas à sua consciência, mas sempre e sobretudo à Constituição e às leis em sentido amplo. Aliás, nesta ordem: Constituição, leis e, por fim, consciência. Daí porque se exige a respectiva motivação (SABELLA, 2007, p. 2-3).

Entendendo não restar configurada a “fundada suspeita” contra o motorista investigado, por ausência do teste do etilômetro e de depoimentos sólidos e verossímeis, divergências entre o referido teste e o laudo provisório do exame clínico, ou por quaisquer outras situações similares, ou ainda por não se evidenciarem as hipóteses legais de estado flagrancial, o delegado de polícia poderá registrar boletim de ocorrência, no bojo do qual, fundamentadamente, exporá as razões fáticas e jurídicas de sua decisão.

Nesse ponto, importante lembrar o comando do artigo 301, do CTB, que impede a prisão em flagrante nos casos de acidentes de trânsito nos quais o motorista preste pronto e integral socorro à vítima, no propósito de estimular a cidadania e a solidariedade em episódios dessa natureza (ANDREUCCI, 2007, p.189).

Em tais hipóteses, a autoridade policial deve amealhar todos os elementos probatórios que estejam ao seu alcance e que embasaram sua deliberação, apreendendo objetos, requisitando os exames periciais pertinentes, reduzindo a termo as oitivas dos envolvidos (inclusive as declarações do motorista averiguado) e das testemunhas presentes para encaminhamento de todo o expediente à unidade de polícia judiciária com atribuição para apuração dos fatos via inquérito policial, nesse caso instaurado mediante portaria.

2.5 Concurso com crimes de lesão corporal e de homicídio

De acordo com entendimento doutrinário majoritário, a revogação do inciso V, do parágrafo único do artigo 302, do CTB, promovida pela Lei Federal no 11.705/2008, dispositivo que previa a influência de álcool ou droga como causa de aumento do homicídio culposo ou da lesão corporal culposa na direção de veículo automotor (art. 303, p. U., do CTB), ensejou a autonomia do crime de “embriaguez ao volante” do artigo 306, do CTB, quando da prática em concurso com referidas infrações (homicídio e de lesão corporal), em regra perpetradas a título culposo e capituladas nos destacados artigos 302 e 303, do CTB (ALONSO, 2008).

Nesse diapasão, o artigo 291, § 1o, do CTB, veda a incidência do artigo 88, da Lei Federal no 9.099/1995, e assim afasta o caráter de ação penal condicionada à representação nos crimes de lesão corporal culposa quando o motorista investigado estiver sob influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.

Logo, torna o delito de ação penal incondicionada (regra geral do art. 100 do Código Penal – Decreto-lei no 2.848/1940), impondo a apuração de ofício (independente da vontade do ofendido) via inquérito policial (art. 291, § 2o, do CTB).

Portanto, considerando que o agente pratique duas ou mais infrações penais com uma única conduta, ao dirigir um veiculo automotor estando alcoolizado e com a capacidade psicomotora alterada, e nesse contexto venha a perpetrar também lesão corporal ou homicídio, restará configurado o concurso formal entre os delitos (art. 70, do Código Penal) e, no caso concreto, poderá prejudicar o arbitramento de fiança em piso policial se o cômputo da pena máxima cominada em abstrato decorrente do concurso suplantar quatro anos (JUNQUEIRA; FULLER, 2010, p.229).

2.6 Dolo eventual

A condução homicida via dolo eventual, traduzida na direção de veículo automotor de modo a assumir o efetivo risco de produzir a morte de pessoas como resultado previsível, consubstancia exceção em nosso ordenamento, o qual adotou, como regra geral, a subsunção à figura típica culposa veiculada no artigo 302, do Código de Trânsito Brasileiro (Lei Federal no 9.503/97).

Todavia, será admissível tal situação excepcional, qual seja, a configuração da conduta a título de dolo eventual, se as circunstâncias do caso concreto denotarem que houve representação e aceitação do resultado fatal pelo motorista infrator, e que este agente demonstrou indiferença às eventuais consequências de seus atos, com total desapreço ao bem jurídico tutelado (a vida alheia), por ocasião da solução e classificação jurídica segundo a convicção da autoridade operadora do direito com atribuição legal e poder de decisão motivada, exarada com independência funcional.

Nesse juízo de deliberacao, o estado de embriaguez do motorista poderá ser um dos fatores a reforçar a configuração do dolo eventual e, na etapa extrajudicial, compete ao delegado de polícia avaliar tal instituto, seja no exame sob estado flagrancial, seja no curso de um inquérito policial.

Concluídos os autos do inquérito policial, chega o momento do promotor de justiça exprimir o seu convencimento jurídico, o qual pode ou não coincidir com o da autoridade policial. Após prévio exame judicial, caso recebida a exordial acusatória, a defesa (advogado ou defensor público) contra-argumenta a descrição fática (e não a capitulação legal da infração penal), expondo seu entendimento jurídico na discussão. Passa-se à regular persecução e instrução em juízo, e ao final chegará a vez do magistrado exteriorizar o seu posicionamento jurídico, podendo em sua decisão concordar com quaisquer das convicções já expostas, ou optar por uma diversa. Entendendo que houve crime de homicídio a título de dolo eventual (art. 121, do Código Penal), submeterá ao Tribunal do Júri, competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (artigo 5o, inciso XXXVIII, d, da CF e artigo 74, § 1o, do CPP).

2.7 Relatório final

Finalizadas as diligências e instruído o inquérito policial com todas as oitivas, exames periciais, documentos e quaisquer outros elementos que a autoridade policial julgar pertinentes para a plena apuração do fato, o procedimento será encerrado por meio da elaboração do relatório final, no qual serão expostos os substratos fáticos e jurídicos coligidos no bojo do inquérito, a concatenação da linha de investigação e dos raciocínios adotados para as conclusões inferidas, bem como as razões que determinaram a classificação jurídica do fato, os meios e providências empregados, e eventuais outros dados afetos à regular persecução criminal, nos termos do artigo 10 e seus parágrafos, do Código de Processo Penal.

O delegado de polícia também poderá, tanto no relatório final quanto de maneira autônoma no curso do procedimento investigativo, representar pela medida cautelar de suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor ou de proibição de sua obtenção, se houver necessidade de garantir a ordem pública, como no caso de reiteração do indiciado na prática de crimes de trânsito em curto espaço de tempo, com supedâneo no artigo 294, do CTB.

Em suma, no relatório final a autoridade policial deve expor as circunstâncias, fáticas e jurídicas, que reputar relevantes para a regular persecução criminal.

Conclusão

Procurou-se neste ensaio, em apertada síntese, traçar o panorama projetado a partir das mudanças promovidas com o advento da “Nova Lei Seca” (Lei Federal no 12.760/2012), sobretudo acerca de suas implicações pragmáticas e perspectivas no cenário brasileiro jurídico e social.

Sem dúvida a intenção do legislador foi propiciar efetividade ao crime de “embriaguez ao volante” e viabilizar a responsabilização penal do motorista embriagado ainda que ele se recuse a ser submetido aos testes de alcoolemia ou a fornecer amostra de material sanguíneo. Afasta-se o famigerado equívoco trazido pela primeira “Lei Seca” (Lei Federal nº 11.708/2008), que redundava em injustiças de um lado e impunidade de outro: reprimia agentes que não estavam com a capacidade psicomotora alterada, para os quais a infração administrativa seria suficiente, e impossibilitava a repressão criminal do sujeito embriagado que se negava a ser submetido aos restritos meios probatórios então admitidos pela lei.

Espera-se com a nova redação do delito que a lei penal consiga atingir sua finalidade primordial, não servindo apenas como freio inibitório de condutas antissociais, mas que se transforme num autêntico modelo orientador de comportamentos socialmente desejáveis e, acima de tudo, torne o trânsito brasileiro mais seguro e seus motoristas mais responsáveis e conscientes da importância da atitude de cada um para o bem comum da coletividade.

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Maria Cecília Guimarães Alfieri

Maria Cecília Guimarães Alfieri

Especialista em Direito Público pela Escola Paulista de Direito (EPD). Professora de Direito Penal e Processual Penal. Ex-Delegada de Polícia da Polícia Civil do Estado de São Paulo. Advogada.


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